另一方面，即使对政治问题作出法律判断，也只能以法律系统所能容纳的路径进行。
[33] 在经历了魏玛宪法的失败之后，联邦德国进入基本法时代。进入专题： 法教义学 宪法的正当性 。
[96]拉德布鲁赫，见前注〔3〕，页118。在这种意义上，主张宪法学的教义化和主张宪法的可司法性之间，是有着密切联系的。格贝尔的基本思路是：将建构的法学方法传播到国家法中去，相应地排除掉政治、哲学和历史观点，通过对教义的基本概念的更详细具体地阐明，创立一个具有统一性的科学体系。[69]洛克林，见前注〔67〕，页249。凯尔森认为，施密特的论证乃是基于一个错误的前提，即认为司法的职能和‘政治性职能之间存在着根本的对立。
在现代社会，政治已经不再等同于社会共同体生活的宏大概念，而只是社会生活的一个组成部分，其相对于法律系统并没有超越性。实证主义的理想就是保护实在法理论不受任何政治倾向，或者说，不受任何主观价值判断的影响。[42]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第236-239页。
胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第491页。[50]王和雄：《行政不作为之权利保护》，三民书局1993年版，第239页。[12]1989年出台的《行政诉讼法》根据合法性审查既是法律对司法权监督和制约行政权的授权，也是对司法权监督和制约行政权的限制，人民法院可以也只有在合法性审查的前提下对行政权进行监督和制约，超越合法性审查的范围就是超越法律授权的范围，司法权对行政的监督和制约就不能奏效[13]的原理，规定了人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。但是在理论上真的是如此不庸质疑吗？同时，若如法院假设的那样，明显不当确不属于违法的范畴，那么其法律后果真的就那样板上钉钉吗？经过梳理，笔者将下文将要论证的问题提炼为：（1）明显不当是什么性质？是否属于行政诉讼法中违法的范畴？（2）若不属于违法的范畴，那么对于合法但明显不当的行政行为能否予以撤销？（3）同时，若不属于行政诉讼法中违法的范畴，是否必然也不属于国家赔偿法中违法的范畴，从而无需赔偿？ 二、明显不当的法律性质 （一）学理的梳理 在讨论明显不当究竟属合法性问题还是合理性问题前，有必要就合法性与合理性区分的学说史予以整理。
相反，如果把行政赔偿算在内，从量上分析的话，修改后的《国家赔偿法》确立的是以违法归责原则为主，兼采过错归责原则和结果归责原则的多元归责体系。该说认为瑕疵包含了行政违法和行政不当，并将瑕疵分为显著轻微的瑕疵、一般瑕疵、重大且明显的瑕疵三类。
[45]可见在现有的理论框架内，我们可以导出撤销是违法的充分条件的结论。问题是，三类瑕疵之间的界限何在，就本文关心的问题而言，一般瑕疵的范畴内是否包含合法而不当的情形。[4]需要说明的是，唐慧案二审法院虽然依法撤销了一审法院的判决。违法说将瑕疵仅限于违法范围内亦有不妥，因在现实中一些并非违法的疏忽也会影响到行政行为的效力。
审理行政复议案件，要重依据、重证据、重程序，公正作出行政复议决定，坚决纠正违法、明显不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。[33]林美容等与柳州市城中区人民政府土地行政裁决纠纷上诉案，(2012)柳市行终字第83号。[35]杨某某与岱山县住房和城乡建设局规划行政许可纠纷上诉案，(2012)浙舟行终字第19号。[24]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第595页。
在此复议决定书中，直接将明显不当与违法划上等号，可见在复议中明显不当也并非长久地处于合理性审查的庇护之下。胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第51页。
[44]我国行政法学者从另一个角度指出，一般瑕疵的类型也就是违法形态的类型。国家赔偿 一、唐慧案引发的问题 《行政复议法》第28条第1款第（三）项第5目规定，在具体行政行为明显不当的情形下，复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。
[30]但是由于国内行政机关并无公开行政复议决定书的统一机制，研究只能退而求其次，从法院的判决中寻求法官眼中的明显不当属于合法性审查范围之内，还是之外。这证明了，唐慧案中复议机关和一审法院判定劳动教养决定明显不当，从而作出撤销—不予赔偿的判决（裁决）是自相矛盾的。[53] 以个案推动法治演进和制度反思，挖掘并理性地运用、拓展现有的制度性权利空间，是社会创新的强大助推器。（3）《中华人民共和国行政复议法释义》指出：《行政复议法》规定的第五种情形是，具体行政行为明显不当。[39]日本法上将构成行政行为的违法性或不当性的原因称为行政行为的瑕疵。这一修改一度被认为是违法归责原则退出国家赔偿的里程碑。
[10]如胡建淼：《行政法学》，法律出版社2010年版，第2章行政法的基本原则。不当即为不合理，[23]明显不当即为明显不合理，而明显不合理正是上述合法性和合理性的界碑，等于或强于明显不合理的均为合法性问题。
[41]该说将瑕疵限于合法的范畴内，等同于德国法上的不正确。[13]应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第43页。
滥用职权是指行政机关创造出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予的这种职权的目的。[48]支持两者异义的学者则指出，行政诉讼之违法是有关行政行为的法律效力，以行政行为效力之否定为目的，着重于对违反法律规范的形式性。
由此可以发现导致行政行为撤销的原因是瑕疵。然而通过本文的剖析，这块挡箭牌却变成了遮羞布，复议机关和法院的东窗密谋依稀可见。[48]叶百修：《国家赔偿法之理论与实务》，元照出版社2009年版，第160页。[40][日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第99页。
[28]《行政诉讼法》第54条第（三）项规定：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。[26]参见胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第303页。
同时实践中也发现《行政诉讼法》第54条第（二）项、第（四）项分别规定的滥用职权和显失公正也难以纳入到传统意义的合法性定义之中，于是《行政诉讼法》第5条所规定的合法性审查与该法第54条的规定呈现出极为紧张的关系，需要学理予以缓解。与《行政复议法》第28条之规定相区别，《行政诉讼法》第54条规定了人民法院可以判决撤销或变更具有主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权等任一情形的具体行政行为，唯未规定对明显不当的具体行政行为可以判决撤销或变更。
正面论述从学理梳理和案例分析两个层面展开，明显不当属于学理上的合法性审查范畴，同时法院在实践中也将明显不当作为审查标准予以适用。朱新力：《行政滥用职权的新定义》，《法学研究》1994年第3期。
分析至此，我们可以发现明显不当在现有的学理框架内应当属于违法的范畴，而非不当的范畴。[9]参见章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，《中国法学》2003年第3期。[45]杨登峰：《行政行为撤销要件的修订》，《法学研究》2011年第3期。[5]关于唐慧案的始末可以参见《唐慧案持续拷问劳教制度》，《京华时报》2013年4月13日，第14版。
姚锐敏：《关于行政滥用职权的范围和性质的探讨》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2000年第5期。[17]关于在实质合法说下，合法性和合理性的临界点，有学者在参考维德内斯伯里（Wednesbury）不合理[18]的基础上，指出合理性原则给了行政机关自由的实质边际，只是当过分缺少这种平衡，以至于明显不合理时，法院才去干预。
但在这里我们却忽略了一个十分重要的小前提：《国家赔偿法》中所谓的违法是否当然地等同于《行政诉讼法》、《行政复议法》中的违法？这一问题看似简单明了，实际上却是充满争议。2.明显不当与显失公正。
审查行政行为是否适当，就是指审查行政行为的合理性。[3]然而，近期发生的唐慧案让我们看到这一推论并非严密完美，[4]该案为我们重启行政行为明显不当之定位的讨论提供了一个新的视野。
